Puntos de vista

El agravante a extranjeros

El magistrado Juan José Ruiz, quien condenó a cinco años y tres meses de prisión a la travesti peruana Jaime Luis Córdoba Guerra -alias “Claudia”- por vender drogas en la “zona roja” de La Plata, explica el fallo y por qué le agravó la pena por su condición de extranjera 

Voy a hablarles del agravante por la condición de extranjero para quien comete delitos comunes en el país. Para ello, en principio, se debe dar respuesta a la siguiente cuestión: si agravar la pena de una persona que comete delitos comunes por ser extranjera es inconstitucional, por violar la igualdad ante la ley y discriminar. Más allá de los artículos de la Constitución, que parecen avalar la postura de que sí lo es (arts. 14, 16, 18 y 75 inc. 22 de la CN), el art. 20 intenta dar por concluida toda otra interpretación al decir: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes”. En este punto, los juristas y doctrinarios dan por finiquitado el tema y dicen que agravar la pena a un extranjero es inconstitucional.

No comparto esa opinión. En primer lugar, es menester analizar si efectivamente existe entre los ciudadanos argentinos y los extranjeros igualdad ante la ley como ellos pregonan (art. 16 CN).

El art. 21 de nuestra CN dice: “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución (…) Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio”.

Me pregunto entonces si en este punto existe igualdad ante la ley. Como derivación del art. 21, el ciudadano estaba obligado a hacer el servicio militar.

Otra obligación del ciudadano es el voto (arts. 22 y 37 CN). Podría seguir con los ejemplos, como el de presentar iniciativas de proyectos de ley, sólo posibles para ciudadanos argentinos (art. 39 CN), ser elegido presidente de la Nación, senador y juez de la Corte Suprema (arts. 89, 55 y 111 CN).

Como se puede deducir, el principio de igualdad ante la ley -y por qué no incluir el de no discriminación- no es absoluto, pues es la misma Constitución Nacional la que, excepcionalmente, lo hace ceder por motivos fundados.

En segundo término, es necesario saber si el derecho de igualdad ante la ley deber ser absoluto para los extranjeros o también, como en el caso de los nacionales, admite excepcionalmente ser dejado de lado.

Se encuentra por ahí, casi olvidado, en nuestra Constitución Nacional, el art. 25, que muchos pretenden ignorar y ocultar. Lo transcribo textual: “El Gobierno Federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada al territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes”.

A su vez, nuestro Preámbulo Constitucional, dice: “Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.

Sin esfuerzos, se puede ver que el espíritu de nuestros padres fundadores era abrir las puertas a todo extranjero que llegara al país. Empero, impone ciertos requisitos y excepciones para su admisión y permanencia.

Si aplicamos por simple deducción el art. 25 y el Preámbulo de nuestra Constitución, a contrario sentido, vemos que el espíritu es: se podrá restringir, limitar, y gravar la entrada y permanencia de aquellos extranjeros que en vez de venir a labrar la tierra, esto es a trabajar, vengan a robar; en vez de venir a mejorar las industrias, vengan a fabricar y traficar con droga; en vez de venir a introducir y enseñar, vengan a asesinar y violar, etcétera, porque con tales actos no se afianza la justicia y no se consolida la paz interior. El principio de igualdad ante la ley y de no discriminación debe ceder “excepcionalmente”, en relación a un extranjero que comete un robo, asesina, viola, comercia estupefacientes o usurpa una propiedad, porque así como la CN deja de lado el principio de igualdad entre un argentino y un extranjero, al pedirle al primero que dé su vida por la Patria, también deja de lado el principio de igualdad y de no discriminación entre un extranjero y un argentino cuando el foráneo comete delitos comunes en el país.

El derecho es sentido común. El mundo va a contrapelo de lo que nos quieren imponer acá. Vean lo que pasa en Europa con los refugiados sirios –cuyo único pecado fue estar en medio de una guerra-: ¿no son ellos los pueblos civilizados de la tierra, en donde se gestaron todos los tratados de derechos humanos? Sin embargo, la realidad que superó a lo ideal de las teorías hace hoy mismo que Grecia los expulse, Austria cierre sus fronteras y Alemania no los reciba más. ¿Y los tratados? ¿Cómo tratarían a un argentino que robe en otro país?

Lo que interesa saber, es qué dicen los tratados incorporados a nuestra Constitución Nacional.

El derecho de asilo

En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre encontramos, específicamente en el art. 27, lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común”.

Como bien puede apreciarse, esta Declaración tiene como excepción los delitos del derecho común.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, su art. 14.1 dice: “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo”. El mismo artículo, en su punto 2 agrega: “Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes”. Nuevamente, otro tratado habla de exceptuar de los derechos y garantías a un extranjero cuando comete delitos comunes, esto es, los que están en nuestro Código Penal y leyes complementarias.

Paso ahora al derecho de circulación y residencia. El Pacto de San José de Costa Rica, en su extenso art. 22 nos ilustra: “Derecho de circulación y de residencia (...) El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido, sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad y el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.

En igual sentido se expresa el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Como se aprecia, sin esfuerzo, los derechos y garantías de los extranjeros se limitan, restringen o gravan “excepcionalmente” para “prevenir infracciones penales, sin que esto implique violación a disposición alguna de los tratados, pues son ellos mismos, los que declaran la excepción”.

Esto se debe a que los tratados, al igual que nuestra Constitución Nacional, se reservan derechos en caso de la comisión de “delitos comunes” y, excepcionalmente, hacen ceder la igualdad ante la ley por existir un interés superior al del sujeto como individuo. Vean lo que el art. 28 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre nos refiere: “Alcance de los derechos del hombre: los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.

Cuando un extranjero comete un delito común pierde ese halo de protección que lo amparaba y lo colocaba como un ciudadano más, en igualdad de derechos, ya que debe respetar la ley del país que lo hospeda (art. 33 DADH).

Para terminar con los tratados, nos resta saber si el derecho de no discriminación cede también excepcionalmente. Se plasma en la Convención Internacional, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, en su Parte I art. 1.2 “Esta Convención no se aplicará a las disposiciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos”.

En el art. 1.3 se puede leer: “Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular”.

Contundente, ¿no? En temas de nacionalidad, y de extranjeros, salvo que “extranjero” sea un sin “nacionalidad” ni patria, extranjero en cualquier país en que se encuentre. Un buque o una aeronave tienen “nacionalidad”.

Queda claro que nacionalidad y extranjero no son sinónimos, pues presentan variadas o múltiples diferencias. Cuando una ley habla de nacionalidad no está hablando de extranjero.

La Ley 23.592 de Actos Discriminatorios dice en su art. 1: “A los efectos del presente artículo se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios por motivos tales como raza, religión, nacionalidad”. En igual sentido el art. 2: “A una determinada raza, religión o nacionalidad”; mientras que el art. 3 dice: “A causa de su raza, religión, nacionalidad”.

La Ley 25.871 de Migraciones en su art. 13 también habla de “nacionalidad”. 

Ahora bien, ¿por qué la ley habla de “nacionalidad” y no de “extranjero”? Porque la ley es sabia y comprende la diferencia entre “nacionalidad” y “extranjero”. Además, si dijera “extranjero” sería ella inconstitucional. (arts. 1.2 y 1.3 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, incorporada a nuestra Constitución Nacional a través del art. 75 inc. 22).

Para concluir, el Estado puede y debe agravar las penas a los extranjeros que cometan delitos comunes en el país, sin que ello importe violación a los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación entre otros, puesto que estamos en presencia de una medida excepcional, avalada por nuestra Constitución y tratados que la integran (Preámbulo; art. 25 a contrario sensu y 75 inc 22 de la CN; 27, 28 y 33, DADyDH; 14.1 y 14.2, DUDH; 22 PSJCR; 13 PIDCyP; 1.2 y 1.3, CIDR, entre otros; 168 y 171 Const. Prov. BA y 106 Cppba). 

 Así, se puede considerar como un agravante de la pena, en los términos de los arts. 40 y 41 de la CP, que el hecho fuera cometido por un extranjero por ser una medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad y el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.